在张博士所调查的民族村寨中，民族地区家法族规中体现出了强烈的和谐息讼倾向并影响至今。

当然，从人格权规范的角度来说，保护之理念、权利体系、责任形态等并无实质性的变化，但是，《民国民律草案》 仍有三点值得称道的改进：一是关于姓名（包括改名）之行政登记已经取消，也自无姓名之登记对抗主义的规定，将人格权归于意思自治之私权本位。[41]虽然从总体上讲，民法通则体现了对人格权的重视，但不可否认的是，受制于历史与认识上的局限，在立法上也存在一些缺陷。

其中不乏人格权的内容，如宣告精神病人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人（第 19 条），个体工商户、个人合伙可以起字号（第 26 条、第 33 条）等。民国民法循着《民国民律草案》的思路，人格权立法重心在债编，并增加了健康权。三是在总则编或人法编自然人一章中设人格权，同时在债权编侵权行为法部分规定侵害人格权的后果。[61] 日本民法典，主要参考 《最新日本民法典》，渠涛编译，法律出版社 2006 年版。[9] 例如，法国民法典产生于资产阶级革命兴起之时，旨在宣示权利，并表现出启蒙思想和解放精神。

债之侵权责任救济中，设权性规范也不少。陂池田园，宗族宾客为权利，横于颍川。在以往的法学家中，庞德算是最富洞 见的一位，(注：庞德曾举了某人未经我的同意而取走了我的表这一事例，来说明 各种利益间的重叠、渗透和转化关系，他说我对表的要求(个人的物质利益)也可以 被认为是与保障占有物的社会利益相一致的，当我起诉时，我的要求就作为保障 占有物的社会利益而提出，see R.Pound,Social Control Through Law,YaleUniversity Press,1942,pp.69-70。

但是，将各种利益区别 对待、权衡比较或选择某一利益为排他性基准，又尚须回答异质利益如何比较， 个人利益与社会利益孰轻孰重这类社会哲学上的难题。这种开放式、生活化的定义，固然克服了概念法学的机械 化和吹毛求疵的倾向，却抛弃了专门学科中的专业化和精细化的术语要求，因此难保沦 落为一个空洞、无用的概念。只要能就当下案子绘制出一张价值衡量表，法官就能举重若轻般地得出一 个结论。在尊重个人价值和主体间性(inter-subjectivity)的民主社会中，若要拟定一张具有说服力的、抽象的价值序列 表或刻度表，不但失之空想，也违背了利益法学和评估法学关注个案正义、反对抽象理 论的基调。

三、利益法学方法之评析：三个问题和一个结论 法学方法的要务，不外乎是为司法判决提供清晰、明确的说明和指引。要避免这种局面，就必须把具体案件中隐私权和媒体自由的迫切性(价值实现比值)也 考虑进来，并以此考察、权衡判决对总体价值的增益程度。

如果就利益法学方法的理论成果和实际影响而论，它的确使一直隐匿于感觉、经验、价值和知识之后的法权感，获得了一种高级的表现形态。价值说到底是一个权重 问题，而不是一项计算事务。以制度利益为例，一个争讼案件可能会涉及到多项部门法 规范的调控，这些规范可能相互冲突，因此，制度利益内部也有一个权衡与比较的子 过程，而并非是铁板一块。(注：see Robert Alexy,A Theory of ConstitutionalRights,trans.by Julian Rivers,Oxford University Press,2002,pp.98-9.) 这种定量计算方法不但避免了前述价值专制问题，也为判决披上了一件华丽精致 的科学外衣。

而在这3种情形中，如果选择不保护姘居妻方的利益，那么就会无损于其 他任何利益。②社会制度之安全的社会利益： 文明社会的基本制度——1.家庭制度。但庞德并不打算让自己无所作为，他反观社会历史和人类自身 ，提出有三种方法可以资助法律解决价值尺度问题：第一种方法是求助于经验，即从经 验中去寻找某种能在丝毫无损于整个利益纲目的前提下，使各种冲突和重迭的利益得到 调整。它还导致在庞德的裁判理论中，法律自身 始终处于边缘化、乃至缺场的状态，判决过程也更像是一种相时而动的决疑术。

) 因此，当法官运用利益法学方法时，他必须在发现的过程和证成的过程之间 作出一个明晰的划分。另外，以还原主义和规则主义为圭臬的形式逻辑， 在法官遭遇法律漏洞和法律空白时，不但于事无补，甚至还会成为法学的枷锁。

他 们一方面肯定利益法学在20世纪之初获得了不凡的成就(至少在私法领域)，为评价 法学与个案裁判提供了正当化依据和方法指引。笔者拟以黑格尔对德行与世界进程 的论述为例，(注：参见[德]黑格尔：《精神现象学》上卷，贺麟、王玖兴译，商务 印书馆1979年第2版，第252～260页。

人们认识到法律适 用不可能仅仅是一个规范 + 事实 = 判决的三段论演绎过程，而且这种三段论运作 ，并不能担保一个唯一正确的答案。在裁判过程中，如果在现有法律制度中能够发现相关的 或可类比适用的利益评判，那么相关的制度利益就应当优先得到适用，而不是将其降格 为利益权衡过程中以资考量的因素之一。而庞德则直截了当地将其等同为个人、群体与社会以各自名 义提出的要求、请求或需求。但随之而来 的一个问题是，如果法官抛开合法性问题，转而以个人判断、社会意见进行权衡思维， 那么这种超法律的思维是否还是一种法学思维，这种方法是否还是一种法学方法? 对象与方法的特定性，乃任一学科保持独立、安身立命之所在。前者涉及到 不同利益之间如何界定、权重以及可否直接衡量。作为方法论上一支颇具争议的流派，它 在将法学方法的视野开启至实体价值领域的同时，却没能解决利益权衡与价值判断的合 理性和客观性问题。

(一)三个问题：概念、基准与思维定位 (1)利益概念的局限性：从批判的武器到武器的批判 利益法学明确表述自己反对传统法学方法的概念主义倾向。选 择取缔媒体自由(R1，例如禁止广播)，则能使隐私权的价值实现比值从0.3上升至0.4。

(注：参见[德]拉伦兹：《法学方法 论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第1、2、279～286、279、77、5页。方法不投，则导致利益法学方法过分依赖于直觉和直观，因而只能使自身 停留在法权感的高级形态层面，而未能成为一种自足的法学方法。

案件通过那些可能会拿来适用的、决 定着判决的规则进行分析。(二)一个结论：法权感的高级形态 就方法一词内涵而言，大致是指在各类似情形下能够重复适用的处事程式(可操作 性)，另外，它至少需具备两个重要特征：规律性(regularity)和可预测性(predictability)。

表5：(隐私权和媒体自由的价值权衡) P1(隐私权) = 0.8P2(媒体自由) = 0.4 R1(禁止广播) 0.4 0.3 R2(允许广播) 0.3 0.9 从而，选择R1，价值的实现总量是：0.32(0.4×0.8) + 0.12(0.3×0.4) = 0.44。(注：参见段匡：《日本的民法解释学》(五)，载《民商法论丛》第20卷，金桥文化出版社(香港)有限公司2001年版，第340～341页。不过，笔者也不欲一笔抹煞利益法学方法对法学思考带来的贡献。(注：参见[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第1、2、279～286、279、77、5页。

( 注：G.Radbruch,Einführung in die Rechtswissenschaft,1929,Nachdruck Frankurt /M 1952,S.242.转引自[德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年 版，第289页。R2具有的价值 总量高于R1，因此法官应当选择判决维护媒体自由，即便在基本价值序列上隐私权的权 重值，原本要大于媒体自由。

另外，现代立法者都能意识到自己的不足，因而希望法官不要抠着字眼去实 施法律，而应当根据所涉及的利益内容去实施法律。在确定法律规则的内容时，要求对所涉利益进行的权衡和考量这一理 念，远远够不上是一种法律发现的方法。

现象学反对固守传统的信念和理论，其第一目标是扩大和加深人 们直接经验的范围，运用现象学还原之方法，转向事物本身(Zu den Sachen)。(注：参见舒 国滢：《法律论证理论》代译序，载[德]罗伯特?阿列克西：《法律论证理论》，舒国 滢译，中国法制出版社2002年版，第1～2页。

尤其是 从裁判过程本身来看，分析与权衡相关的利益关系，的确能为法官断案提供一种指引 ，以避免出现霍姆斯(Holmes)所言的判决依据和理由上的含糊不清和无意识。( 注：see Oliver Wendell Holmes,The Path of the Law,ed in The Common Law Other Writings:Selected Legal Papers,the Plimpton Press,1982,pp.184.)因为获 致任何一项法律上之发现或判决，以及判断该项发现或决定是否正当、合理，第一种可 能的认识根据就是法权感(Rechtsgefühl)，而利益法学方法能够帮助法官针对疑难个案形成稳健的法权感，或者说，它本身就代表了法权感的高级形态。在《精神想象学》中，黑格尔认为世界进程，从一方面说，呈现为寻求快乐和享受的 个别的个体性。究其根本，是利益法学 方法所采的现象学还原手法，未能解决概念界定、基准选择和法学思维的定位问题。

但仍要注意到，此时法官针对个案所做的判决，对其他 法官不具有约束力。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的重要性 ，来从事权利或法益的衡量。

另外，这种通约论式的社会利益观，还初步化解了德国利 益法学方法未曾注意到的一个难题，即异质利益——譬如个人利益和社会利益——之间 如何比较、权衡的问题。第二种方法是倚重于理性，即依照一定时间、地点之文明的法律假说来进行评判 、衡量。

与庞德所见略同，梁文认为在具体案件 的利益衡量中，对当事人的具体利益衡量只有放置在利益的层次结构中进行衡量，才能 保证利益衡量的公正和妥当。但是，如果等值设置的话，基序法对价值 冲突就毫无用处。